L'ORIENTAMENTO SESSUALE, TRA DIRITTO E FILOSOFIA

Il libro di Gianfrancesco Zanetti propone un'attenta riflessione sullo sviluppo del dibattito anglosassone intorno al rapporto fra omosessualità e diritto. Facendo perno sui principi codificati da John Stuart Mill in On liberty (1859) e muovendosi su tre dicotomie giuridiche, il saggio ricostruisce il percorso di emancipazione che va dalle leggi criminalizzanti l'omosessualità dell'Inghilterra vittoriana alla sentenza della Corte Suprema statunitense che ha garantito costituzionalmente il matrimonio egualitario.

Il primo capitolo analizza la dicotomia legale/illegale, muovendosi nell'ambito del diritto penale. Già dalla seconda metà dell''800 vigeva nell'ordinamento giuridico inglese il milliano "principio del danno", che escludeva dall'ambito penale i crimini senza vittima. Relativamente ai comportamenti omosessuali, però, questo principio non venne fatto valere fino al 1957, quando fu pubblicato in Inghilterra il rapporto della Commissione Wolfenden su Homosexual Offences and Prostitution. Il rapporto scindeva le sfere dell'immoralità e della criminalità, sostenendo che ci sono ambiti della vita umana che "non sono cosa della quale il diritto dovrebbe occuparsi" (p. 19), ed offriva argomentazioni tese a "tutelare il nuovo, assai borghese, bene della privacy" (p. 22). Il consolidamento di questi argomenti aprì la strada alla legge che dieci anni dopo depenalizzò in Inghilterra i comportamenti omosessuali. Ma sulla scia del rapporto nacque anche un argomento contrario alla depenalizzazione dei comportamenti omosessuali destinato a diventare popolare negli ambienti conservatori: la disintegration thesis elaborata da Patrick Devlin in The Enforcement of Morals (1965). La "tesi della disintegrazione" si presenta come un argomento "tecnico", spesso trivializzato nel dibattito comune (p. 22): sostiene che "gli esseri umani vivono "tenuti insieme" da valori condivisi, che rappresentano il mastice segreto che permette loro di vivere e fiorire". A fronte di questi valori, la pur importante autonomia individuale diventa secondaria, "perché senza una moralità condivisa" - minacciata dall''immorale' omosessualità - "la società nella quale viviamo può letteralmente disintegrarsi" (p. 23). All'immagine della "morale primaria" a cui Devlin fa riferimento Zanetti contrappone le argomentazioni del giurista inglese H.L.A. Hart, contenute in Law, Liberty and Morality (1963): la moralità condivisa non è una "tela senza cuciture" (seamless web), nella quale "le offese alla sexual morality" sono "in un continuum con le offese agli altri aspetti della morale sociale che proteggono dalle azioni che comportano danno" (p. 30).

Le tesi di Hart offrono lo spunto per spostare l'analisi dal contesto inglese a quello statunitense. Oltre ad essere un sistema di common law, gli Stati Uniti hanno un'organizzazione del diritto penale che può cambiare da stato a stato. Ciò accentua i processi di giuridificazione dal basso, creando conflitti fra i diversi stati: nella seconda metà del '900 "gli atti di "sodomia" erano rimasti vietati solo da alcune legislazioni statuali, e il problema si sviluppò proprio perché di quelle norme statuali fu messa in discussione la costituzionalità" (p. 34). Alfieri dell'opposizione ai gay rights sono stati e sono autori come Robert P. George, sostenitore della New Natural Law Theory. Se la disintegration thesis si basa su una concezione forte dei valori condivisi di una società, la Nuova dottrina del diritto naturale "non ha alcuna timidezza nell'affermare che se gli shared values di una società politica fossero malvagi, la disintegrazione di quella società diventerebbe del tutto auspicabile" (p. 39). E tuttavia "questi autori (anche se quando fanno politica ottengono talvolta importanti risultati) non sembrano aver influenzato in modo significativo il dibattito filosofico" (p. 41). Ciò aiuta a comprendere l'esito del fondamentale caso Lawrence vs. Texas del 2003, col quale la Corte Suprema statunitense dichiarò finalmente incostituzionali le sodomy laws. La sentenza assunse enorme rilevanza poiché, affermando che "il comportamento omosessuale privato di adulti consenzienti è protetto dal Quattordicesimo Emendamento" (p. 41), vincolava la questione dei gay rights ai principi di eguaglianza, e non più solo alla privacy o al principio del danno (p. 43). Con questa sentenza, afferma Zanetti, "la questione legale/illegale con riferimento ai comportamenti fra adulti consenzienti venne idealmente risolta" (p. 42). 

Nel secondo capitolo, il libro analizza la fase storica ancorata alla dicotomia "valuable/non-valuable (...), problema (prevalentemente) di diritto civile" (p. 47). Zanetti introduce qui un altro importante spunto milliano, quello che sottolinea il valore di differenti "esperimenti esistenziali" (p. 48). L'ambito del valuable riguarda "anche la sfera dei doveri", come nel caso del ""sacro dovere del cittadino" di difendere la Patria" (p. 49). Zanetti richiama il caso dell'eccellente soldato statunitense Joe Steffan, escluso dall'Accademia Navale per aver risposto affermativamente alla domanda "are you a homosexual?". Il ricorso di Steffan portò ad una sconfitta in Corte d'Appello nel 1994, ma nel processo entrarono in gioco "competenze specifiche, saperi specialistici non giuridici": il ricorso a rappresentanti del mondo scientifico e la possibilità del contraddittorio fecero sì che "l'appello al pregiudizio perd[esse] (in parte) la sua efficacia come strategia argomentativa" (p. 56). Quello dei gay nelle forze armate divenne un tema politico, risolto dal Presidente Clinton con la controversa norma Don't Ask, Don't Tell (1993): ai militari non poteva essere chiesto quale fosse il loro orientamento sessuale, ma non potevano pubblicamente dichiararsi omosessuali. Imponendo loro il sotterfugio morale, il DADT trasformava i militari gay e lesbiche in "ciò che i latori di pregiudizi omofobici ritenevano, errando, che essi fossero: uomini e donne moralmente inferiori" (p. 69). Zanetti mostra come qui sia in azione una sorta di giusnaturalismo capovolto, in cui "il diritto positivo si occupa di rendere vera una data concezione del valore e del disvalore" e "la "natura" (...) non è il punto di partenza, bensì l'esito e il risultato di processi istituzionali e giuridici" (p. 69). Questo dispositivo fu però idealmente disinnescato dalla Corte Suprema col caso Romer vs. Evans (1996), che sancì "il divieto della discriminazione delle persone di orientamento sessuale minoritario" (p. 77). Con Romer "alla condizione omosessuale" viene riconosciuta "una dignità sua propria" (p. 78): il dibattito pubblico e l'indirizzo giuridico maggioritario statunitensi includono finalmente l'orientamento omosessuale in una categoria di valore meritevole di tutela, sebbene ancora non di eguale tutela rispetto all'orientamento eterosessuale.

Questo scarto introduce al terzo capitolo del libro, che tratta della dicotomia eguale/diseguale e di questioni che attengono principalmente all'ambito pubblicistico. In virtù del clintoniano Defense of Marriage Act (1996), "un matrimonio gay celebrato in Massachusetts non veniva riconosciuto, per esempio, in Alabama" (p. 82). Numerose coppie omosessuali ricorsero contro leggi che impedivano il riconoscimento dei propri diritti, dando vita alla battaglia per l'eguaglianza matrimoniale. Dopo alcuni casi preparatori, la deliberazione della Corte Suprema si fece categorica il 26 giugno 2015: in Obergefell vs. Hodges, significativamente redatta dal giudice cattolico praticante Kennedy, "viene stabilita l'incostituzionalità (...) dei divieti contro il matrimonio fra persone dello stesso sesso; viene stabilito che il XIV Emendamento comporta che le coppie dello stesso sesso hanno il diritto a ottenere una licenza matrimoniale e a sposarsi; si sancisce che gli Stati sono tenuti a riconoscere i matrimoni gay validamente celebrati altrove" (p. 95).

Il libro di Zanetti si fa generosamente carico di analizzare nel dettaglio tutte le obiezioni all'emancipazione giuridica degli orientamenti sessuali minoritari che si sono espresse nel dibattito anglosassone, da quelle filosoficamente solide a quelle più triviali e pervasive, che non del tutto coincidono con quelle del dibattito nostrano. L'intero percorso giuridico-emancipativo è finemente restituito da Zanetti come un progressivo dispiegarsi di argomentazioni che, partendo dal liberalismo milliano, allargano gradualmente la sfera dei diritti dell'individuo. Nelle sue fasi finali, però, questa estensione delle libertà individuali evolve in una lotta per il riconoscimento dell'uguaglianza. Su queste basi Zanetti prova a scomporre filosoficamente la categoria di eguaglianza, mostrando come nella storia giuridico-sociale dei gay rights essa abbia agito come "categoria critica" (p. 144) o insieme di "pratiche (...) precarie e storiche" (p. 135) più che come concetto fondativo. A differenza al liberalismo classico, il discorso di Zanetti pone l'eguaglianza di base alla fine e non all'inizio del processo emancipativo: "l'eguaglianza (...) viene fatta, non constatata; essa viene verificata nel senso che viene resa vera" (p. 138). Sul piano filosofico, questa prospettiva utilizza spunti vichiani per superare il neutral liberalism, mentre sul piano politico sottolinea l'importanza di strumenti come l'affirmative action che mirano a "rendere gli uomini eguali, non semplicemente trattarli as equals" (p. 140). Entrambi i piani sono presentati con chiarezza e partecipazione, facendo sorgere a margine della lettura interrogativi circa le possibilità di praticare con la stessa efficacia questa categoria di eguaglianza in un contesto diverso da quello del common law anglosassone: potrebbe essa farsi motore di emancipazione in un sistema di civil law come quello italiano, dove la funzione legislativa della politica - che in tema di diritti civili continua a marcare un triste ritardo storico - sembra sopravanzare le possibilità della giurisprudenza di agire dal basso? Se ne discuterà il 21 giugno presso la Sala Aldo Moro della Camera dei Deputati, quando il libro sarà presentato da Anna Paola Concia, Francesco D'Agostino, Claudia Mancina e Mario Ricciardi, coordinati dalla Vice Presidente della Camera Marina Sereni.